寻找比例原则在中国的宪法依据,应当从基本权利和国家权力条款中展开。
对于形式上符合犯罪构成但实质上未逾越基本权利界限的行为,法院应当履行基本权利保护义务,不对当事人作有罪认定。[vi]从语句结构看,宪法第33条第3款中的尊重和保障是并列关系,只有二者在属性界定上保持一致,才符合法释义学的基本要求。
第三,私人行为未被禁止乃至被许可,既不意味着国家参与了这一行为,也不意味着国家必然对私人行为负责,其取决于是否存在国家保护义务及其对应的受保护权。或许正是由于这一原因,源自德国的旧保护规范理论和新保护规范理论,都把基本权利作为保护规范解释的考量要素。魏迪:《基本权利的国家保护义务——以德、中两国为审视对象》,《当代法学》2007年第4期,第104页以下。此时,基本权利国家保护义务的三角关系就不能不作相应调整,并对加害人和受害人的关系形态作必要限定。在实证法层面证成基本权利国家保护义务,政治哲学式的论证并非不能出场,但其最终须融入到作为实证法的宪法之中。
既然承认三角关系中加害人和受害人之间的关系是私主体之间的关系或者私法关系,他们之间的冲突何以成为基本权利冲突?如果将此逻辑贯彻到立法和司法领域,可能会导致公法和私法、宪法和民法的功能混同,基本权利通货膨胀,私法自治难以得到有效保障,从而违背了理论初衷。[xlviii] [日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第3页。这对横向与纵向权力配置均产生影响。
【17】财政部:《中国财政统计1950—1985》,中国财政经济出版社1985年版,第152—153页。【58】参见[德]韦伯:《中国的宗教宗教与世界》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第448—460页。在帝制时代,一方面,中国早在秦代就建立起了具有部分现代国家特征的中央集权帝国,【29】皇帝拥有几乎不受限制的广泛权力(他们拥有整个中国,并可随心所欲地处置对在其领域内的任何个人或群体)。【80】参见王绍光、马骏:《走向预算国家———财政转型与国家建设》,《公共行政评论》2008年第1期,第13—22页。
于纵向层面,改革旨在使央地事权和支出责任分配明晰化、成比例,并部分扩大了地方政府的财政自主权(例如,减少专项转移支付的比例而增加地方能够自由支配的一般性转移支付,减少对地方政府配套资金的要求,以及在中央严密监督的前提下开放地方借债权等)。2008年国务院《关于深化行政管理体制改革的意见》具体指明了作为行政体制改革重点内容的四个分开:政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介分开,把不该由政府管理的事项转移出去,把该由政府管理的事项切实管好,从制度上更好地发挥市场在资源配置中的基础性作用,更好地发挥公民和社会组织在社会公共事务管理中的作用,更加有效地提供公共产品。
【54】根据这些要素强弱的不同,一国财政发展水平可分为前预算、预算和新绩效预算三个阶段。作者简介:吴良健,法学博士,中国政法大学法学院宪法学研究所讲师。【46】由于国家—社会关系已非单向控制关系,而是转向契约化的交换关系,所以中国纳税人的权利意识增强了,这也进一步激发了其对财政民主和民权保障的诉求。2010年12月,全国人大预算工委宣布,预算法修正事宜转交给国务院。
一方面,是行政机关内部预算程序的局部完善,如预算绩效、政府收支分类、三公经费等改革。【39】郑毅:《宪法文本中的中央与地方关系》,《东方法学》2011年第6期,第48页。而政治体制改革中,需要刀刃向内,因此较难开展。其二,从预算制定到审计的一系列程序得以标准化、制度化。
横向权力配置也有所深化。纵向权力分配是一项长期而艰巨的任务,但目前所确立的划分原则有助于减少央地权力的重合区域。
【11】[美]黄仁宇:《十六世纪明代中国之财政税收》,阿风、许文继、倪玉平、徐卫东译,三联书店2001年版,第428页。【51】参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2008年版,第433—434页。
【6】参见[美]孔飞力:《中国现代国家的起源》,陈兼、陈之宏译,三联书店2013年版,第86页。明确人大对预决算草案的重点审查内容(第48条)。【32】参见邹谠:《二十世纪中国政治:从宏观历史与微观行动角度看》,牛津大学出版社1994年版,第69—73,222—238页。第二个维度是国家与个人之间关系的变化。【36】See Vivienne Shue, The Reach of the State: Sketches of the Chinese Body Politic, Stanford University Press, 1988. 【37】参见李强:《国家能力与国家权力的悖论》,载张静主编:《国家与社会》,浙江人民出版社1998年版,第20—23页。欧洲的现代国家建设也经历了类似历程。
其四,财政资金的管理权过于分散。【49】其次,私营经济的壮大加速了对宪法和法律修改。
【66】 然而,在原有体制下,我国政府的职责范围无法在预算中得到清晰反映。行政首长能更高效地控制整个官僚体制,但也更明确地成为民主问责的对象,为其政策统一承担政治责任。
王绍光、马骏:《走向预算国家———财政转型与国家建设》,《公共行政评论》2008年第1期,第13—22页。Changdong Zhang, Reexamining the Electoral Connection in Authoritarian China: The Local People's Congress and Its Private Entrepreneur Deputies, 17 The China Review 1, 20 (2017). 【49】See Kellee S. Tsai, Cause or Consequence? Private-Sector Development and Communist Resilience in China, in Martin Dimitrov (ed.), Why Communism Didn't Collapse: Understanding Authoritarian Regime Resilience in Asia and Europe, Cambridge University Press, 2013, pp. 221-224. 【50】参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2008年版,第433-434页。
例如,加强人大在财政法制改革过程中的实质性作用、强化地方政府在中央层面的政治参与权,并通过宪法修改或宪法性法律固定新的权力架构。【42】1993年11月中共十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中提及:把现行地方财政包干制改为在合理划分中央与地方事权基础上的分税制、按照统一税法、公平税负、简化税制和合理分权的原则,改善和完善税收制度。另一方面,在部门预算改革后,各行政机关提供了本部门细化的预算,促使预算问责逐渐从行政内部问责扩展到政治与社会问责。【71】李岚清:《健全和完善社会主义市场经济下的公共财政和税收体制》,《人民日报》2003年2月22日第2版。
在1982年《宪法》中,(国有或集体所有的)公共财产神圣不可侵犯,而私有财产却并未得到同等保护:主要偏重于对公民生活资料的保障,而轻视了对公民或其他财产权主体的生产资料的保障,而且仅限于所有权,并不囊括物权的其他层面和债权、知识产权等其他财产权种类。同时,建立议会制度,为民意代表监督公共财政提供制度化程序。
在20世纪90年代初期,一些地方政府逐步将纳税较多的私营企业主吸收进入人大、政协、群众组织甚至政府部门,以便获得后者政治上的支持和纳税政策上的合作。【13】参见杨之刚:《公共财政学:理论与实践》,上海人民出版社1998年版,第280页。
为回应这一政治压力,国家必须缩小其集中性权力的范围,自我约束,建立保护私人产权、不滥用征税权的可信的承诺(credible commitment),【47】且要将私营经济吸纳、整合到它既有的政治框架中,以扩大统治的社会基础、强化执政的合法性。1994年的分税制改革聚焦于财政收入的纵向分配,同时设立转移支付制度,使中央拥有了充足的财源,能够更有力地调控宏观经济、导引地方政府的财政收支结构。
【10】国家的正式收入很低,未能建立起有效的公共财政制度,其最值得注意的特点是它的被动性,几乎没有中央计划,【11】以致难以提供基本的公共服务。而在集中性权力一维,原有预算体制中的一些缺陷使其与转变政府职能、限制国家的权力过大的改革目标并不适应。相比之下,与集中性权力缩减相关的改革难度则高得多,即建立一个权力制约、功能分殊的宪法制度架构,这些也正是中国国家建设的关键所在。所有方面的重要决定都由中央作出,地方政府只是执行中央政府政策的分支机构,而无可自主决策的领域。
政府减少对市场活动和生产管理的直接干预,并将其职能重心限于提供市场自身所缺乏的公共物品,例如宏观经济调控、保护私人产权的统一法律体系的建立、促进收入公平分配、公共服务的均等化、保障国家安全和社会秩序,等等。【33】See Franz Schurmann, Ideology and Organization in Communist China, University of California Press, 1968. 【34】关于功能分殊,参见Niklas Luhmann, Theory of Society, Volume 2, Stanford University Press, 2013, pp. 87-108。
它是低调的,不会过分提高人们的期望值。例如,在有了细化的部门预算后,才能对各个职能领域的政府部门活动作出更清晰的评估。
【70】这一系列支出改革强化了制度体系内部的预算集中控制。例如,在《预算法》修改过程中,学者们所主张的在各级人大设立预算委员会、扩大常委会的预算工作委员会的编制等建议并未得到采纳,因为人大内部的机构改革已超越《预算法》自身的功能定位,是其不能承受之重,需要通过专门修改、细化《人大组织法》来实现。